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Sentencias novedosas de Familia

LA CUSTODIA COMPARTIDA: ESTUDIO JURISPRUDENCIAL


El artículo 91 del Código Civil dispone que: “En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en c aso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los art siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos , la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”

Y el artículo 92 del CC:

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordara el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del MF, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. Se dispone que: no procederá la guarda conjunta cando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5 de este articulo, el Juez, a instancia de una de la partes con informe favorable del MF, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. Se dispone que el Juez, antes de adoptar alguna de las deciones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.’’

En base a lo dispuesto en la Sentencia núm. 257/2013 de 29 abril RJ 2013\3269, dictada por el TS (sala dee lo Civil Seccion 1ª) (MATRIMONIO: EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACION Y DIVORCIO: GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS: COMPARTIDA: improcedencia: pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven)

El art. 92-8 CC (LEG 1889, 27), cuyo tenor literal es claro al establecer que si los dos padres no están de acuerdo (supuesto del apartado 5) dicha modalidad sólo se acordará excepcionalmente y con informe favorable del Ministerio Fiscal.

Esta Sala ha expresado en numerosas ocasiones su reserva frente a las diversas modalidades de este régimen, indicando que junto a innegables virtudes como la igualdad de trato y responsabilidad de los padres, presenta inconvenientes como la menor estabilidad del status material de los hijos, la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres, la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución, etc . el art. 92.8 CC dispone: “excepcionalmente, aun cuando no se den laos supuestos del apartado quinto de este precepto, el juez a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.

La STC 185/2012, de 17 de octubre (RTC 2012, 185) , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil (LEG 1889, 27) , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio (RCL 2005, 1471) , de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

El artículo 92 CC - STS 19 de abril de 2012 - establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida:

  • La primera es la que contiene el párrafo 5, que la atribuye cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores.


  • La segunda se contiene en el párrafo 8 del artículo 92 CC, que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente ", véase la STS 579/2011, de 27 julio).

    En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.

No obsta a lo anterior, sigue diciendo, lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre (RJ 2009, 7257) , porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el art. 91 CC , el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. Este sistema está también recogido en el art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo (LARG 2011, 118) ).

En la sentencia núm. 154/2012 de 9 marzo RJ 2012\5241 dictada por el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) (MATRIMONIO: EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACION Y DIVORCIO: Guarda y custodia de los hijos: Compartida: Interpretación del art. 92 CC: criterios de valoración; Improcedencia: falta de justificación de que la sentencia recurrida haya atendido incorrectamente al interés del menor: conflictividad entre los cónyuges cuya comunicación se realiza por mensajes de móvil que afectan perjudicando ese interés según informe psicosocial emitido: informe desfavorable del Ministerio Fiscal: la pendencia en el TC de su carácter o no vinculante no resulta condicionante al no ser la única razón de apoyo de la sentencia recurrida para denegarla)

En esta sentencia, STS nº 154/2012 de 9 de ¨Marzo, se dispone que tras la realización de un informe psicosocial, realizado por el equipo técnico:

1.- No es conveniente, establecer una custodia compartida, en el que no se cumplen todos los requisitos, y el nivel actual de conflicto entre los progenitores es bastante elevado, y su nivel de comunicación es mínimo, lo que no garantiza la optimización de este tipo de guarda y custodia.

2. Parece más aconsejable, atribuir a la madre la guarda y custodia, y establecer un régimen de visitas amplio a favor del padre [...].».

Se alega la infracción art. 92 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) , en su redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio ( RCL 2005, 1471 ) , justificando la existencia de interés casacional por tratarse de una norma de vigencia inferior a cinco años. La parte recurrente alega también la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales citando por un lado las sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, sección sexta, de 8 de mayo de 2006 y de 29 de diciembre de 2004 (JUR 2005, 65686) que determinan entre los requisitos para la custodia compartida el acuerdo mutuo entre los progenitores, y por otro las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección decimoctava de 20 de febrero de 2006 (JUR 2006, 227672) y la de la Audiencia Provincial de Castellón, sección segunda, de 23 de octubre de 2006 que determinan la procedencia de la custodia compartida aún no existiendo mutuo acuerdo entre los progenitores.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el régimen de guarda y custodia compartida, en todos aquellos asuntos en los que se ha justificado el interés casacional. Así, en la sentencia de 28 septiembre 2009, RC núm. 200/2006 (RJ 2009, 7257) , se interpretó el art. 92 CC ( LEG 1889, 27 ) en el sentido siguiente: "[...] permite al juez acordarla en dos supuestos:

a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5)

b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8).


En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» ( artículo. 92.9 CC ).

Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC , que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1 , 2 LECiv . Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC , establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda».

Los criterios que han de valorarse en la atribución de la guarda y custodia compartida, también han sido analizados por esta Sala. Así en la sentencia de 8 octubre 2009, RC núm. 1471/2006 (RJ 2009, 4606) , se señaló que "[...] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

Estos criterios deben atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser interpretado con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior.

A) La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse, como esta Sala ha venido repitiendo, si el Juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( SSTS de 22 julio 2011 RC. 813/2009 (RJ 2011, 5676) y STS de 21 julio de 2011 RC 338/2009 (RJ 2011, 5438) ), pues, el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este.

B) El recurso de casación interpuesto debe de ser desestimado por las siguientes razones:

El recurrente no alega en su recurso la vulneración del principio del interés del menor por la sentencia recurrida, único supuesto en el procede la revisión en casación de los casos de guarda y custodia. La parte recurrente ataca los argumentos de la sentencia de la Audiencia Provincial. Estos argumentos fueron tres:

1.º) la falta de requisitos del artículo 92, apartado 5 del CC ( LEG 1889, 27 ) (acuerdo de las partes);

2.º) la falta de requisitos del artículo 92, apartado 8 del CC (informe favorable del Ministerio Fiscal);

3.º) existencia de relación conflictiva entre los progenitores.

En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 (RJ 2011, 5676) declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor»

En el Auto de 13 septiembre 2006 AC 2010\1938, Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 5ª) se dispone que: La norma con rango de Ley cuestionada es el artículo 92.8 del Código Civil en su redacción vigente introducida por la Ley 15/2005 de 8 de julio , que es del siguiente tenor literal:

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

La duda sobre la constitucionalidad de la norma proviene exclusivamente del adjetivo "favorable" que se añade a la exigencia del preceptivo informe del Ministerio Fiscal, por cuanto califica el sentido que ha de revestir el dictamen del Ministerio Público, el cual ha de ser necesariamente propicio, y a cuya existencia se supedita la decisión jurisdiccional de acordar la guarda y custodia compartida, como un "prius" o requisito previo de procedibilidad sin el que el Juez o Tribunal no pueden juzgar.

La estructura gramatical de la frase: "con informe favorable del Ministerio Fiscal", en el contexto de la norma, no deja lugar a duda en la interpretación del precepto que establece el presupuesto de contar con informe del Ministerio Público, y de que este informe sea a favor de la guarda y custodia compartida, para que el Juez pueda acordar esta medida.

Al respecto es pertinente mencionar que en el encuentro de Abogados, Fiscales, Secretarios y Jueces de Familia organizado por la Asociación de Abogados de Familia y el Consejo General del Poder Judicial, celebrado en Madrid los días 23, 24 y 25 de noviembre del año 2005, se estableció en cuanto a este extremo la siguiente conclusión: El informe desfavorable del ministerio fiscal, no impedirá en todo caso al juez aprobar la guarda y custodia compartida, si entiende que es lo más adecuado para el menor, porque de estimarse lo contrario, ello podría ser inconstitucional, al limitar la condición decisoria del juez. Si bien se estima conveniente suprimir que el informe del fiscal tenga que ser favorable, limitándose a indicar, como en el caso de la custodia compartida por acuerdo de los progenitores, que es necesario el previo informe del ministerio fiscal, con independencia del sentido del mismo.

En contra de este criterio, la Sala estima que no cabe sin más obviar lo que dice el precepto, optando por no aplicarlo y atender a lo que dice el apartado 6º del mismo artículo 92 del Código Civil ("el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal"), sino que, tratándose de una norma posterior a la Constitución, procede elevar la cuestión al Tribunal Constitucional a fin de que éste se pueda pronunciar sobre la constitucionalidad del requisito de contar con informe en sentido favorable del Ministerio Público que prevé el apartado 8º cuestionado, o bien dé carta de naturaleza a una interpretación de la expresada norma adecuada a la Constitución, aun cuando tal interpretación resulte, al menos en apariencia, contraria a su tenor literal.

Auto de 22 junio 2010 AC 2010\1257 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón (Provincia de Asturias)

MATRIMONIO: MEDIDAS PROVISIONALES: GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA: procedencia: por periodos alternos de seis días con cada progenitor: alternancia en el uso de la vivienda: manifestación por ambos progenitores de que el otro es un buen progenitor y que tiene buena relación con sus hijos: disponibilidad horaria de ambos cónyuges: determinación de que sean los hijos quienes se queden en el domicilio familiar, y sean los progenitores, quienes tengan atribuido el uso, mientras conviven con sus hijos: favorecimiento de la estabilidad de los menores: obligación de cada progenitor de hacer frente a los gastos ordinarios que generen los hijos durante el tiempo que estén bajo su guarda y custodia y del 50% de los gastos extraordinarios. En relación a la guarda y custodia, se debe tener en cuenta que: a) Ante una crisis matrimonial o de pareja, que conlleve el cese de la convivencia, lo que se rompe es la pareja y no las relaciones parentales de los hijos con cada uno de sus progenitores. Por tanto, ese cese de la convivencia, deben llevarse a cabo, de forma que afecte los menos posible a ese derecho y necesidad de los hijos de estar y relacionarse con cada uno de sus progenitores, y las familias extensas.

b) La Convención de Derechos del Niño, en su art 3 , dice que el principio rector de cualquier medida que influya en el niño/a es el INTERES SUPERIOR DEL MENOR; en su art 9 se consagra el derecho de todo niño/a a tener contacto y relacionarse con ambos progenitores y en el art 12 el derecho del MENOR a ser escuchado y a que su opinión sea valorada y tenida en cuenta a la hora de adoptar una medida que le pueda afectar.

c) El reglamento 2201/2003 ( LCEur 2003, 4396) dice custodia: Son aquellos derechos y obligaciones relativas al cuidado de la persona de un menor, y en especial el derecho a decidir sobre su lugar de residencia.

d) Examinando y leyendo el articulado del código civil, se puede decir, que no exista una regulación expresa sobre el contenido concreto de esta figura. Pudiendo definir la misma, como el derecho-deber de un progenitor a tener consigo al hijo, cuidarlos mientras esta con él y adoptar las medidas básicas del día a día sobre alimentación, higiene, ocio etc.

e) El art 90 y siguientes, no dice realmente que la sentencia deba atribuir expresamente a uno de los progenitores la guarda y custodia y al otro un derecho de visitas, sino que el art 90 habla de régimen de comunicaciones y estancias con el progenitor que no viva habitualmente con ellos

f) Uno de los obstáculos con que podíamos encontrarnos, para distribuir de una manera, mas o menos, equitativa, el tiempo de convivencia y estancias de los hijos con cada uno de sus progenitores, tras el cese de su convivencia, seria la actual redacción del art 92 del c.c., por la ley 15/2005 ( RCL 2005, 1471) , que dice que cuando no están de acuerdo los progenitores, para acordar la guarda y custodia compartida es necesaria el informe favorable del MF. Al respecto decir dos cosas:

a) que esa necesidad de un informe favorable del MF, debe ser entendida e interpretada, desde el prisma del interés superior del menor, es decir se puede entender que es preciso un informe favorable del MF, que puede ser expreso o tácito; en una palabra se debe entender que hay informa favorable siempre que el MF no informes de forma motivada su negativa expresa a esa guarda y custodia compartida

b) Como dice la sentencia del TS de 28/9/09 ( RJ 2009, 7257) , esta normativa del art 92 , debe completarse con el art 91 del c.c., donde dice que el juez tiene una amplia facultad para decidir cual debe ser la situación adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, y por otro lado el art 92.6 donde dice que el Juez DEBE VALORAR, las alegaciones de las partes y pruebas practicadas.

Todo ello, pone de manifiesto, que el juez esta obligado a adoptar las medidas que mejor protejan los intereses de los hijos menores de edad.

g) Al ser la guarda y custodia, una parte integrante de la patria potestad; se ha de entender que el progenitor, titular de la patria potestad, que tenga consigo a su hijo, lo tiene en ese momento bajo su guarda y custodia. No se puede interpretar esa situaciones de otra manera, y decir que un hijo esta de visita con su padre; o que cuando un menor esta con un progenitor durante todo el periodo vacacional por ejemplo de verano, casi tres meses, esta de visita en vez de bajo su guarda y custodia.

h) Si en cambio se puede hablar, en su caso de visitas, en relación a un progenitor que haya sido privado de la patria potestad, y por tanto de la guarda y custodia. Visitas que se interpretaran en función de lo dispuesto en el reglamento 2201/2003 .

i) Así mismo, y en relación a la guarda y custodia compartida, se debe tener presente que el TS en su sentencia de 8 de octubre de 2009 ( RJ 2009, 4606) dice ""...Es cierto que en materia de guarda y custodia compartida, el Código civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican. Los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores. Algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Códi de Familia de Catalunya ( LCAT 1998, 422, 521)

Recientemente en Aragón se ha aprobado una ley en la que se fija como criterio general la guarda y custodia compartida, en el sentido de que para atribuir en exclusiva dicha guarda a uno de los progenitores, se debe acreditar que aquella no es viable, en sentido similar va la futura reforma del codi familia catalán, y así mismo se están admitiendo a tramite iniciativas legislativas en otras comunidades, como Navarra a instancia de IU.

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 623/2009 de 8 octubre RJ 2009\4606 PATRIA POTESTAD: GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA: criterios de atribución: consideración prevalente del interés del menor La sentencia recurrida, dice lo que se resume para justificar la revocación y negar la guarda y custodia compartida:

a) que las circunstancias existentes al inicio del pleito para acordarla habían desaparecido, sin especificar más;

b) que aun cuando los miembros de la pareja se habían trasladado a Bruselas por razones laborales, su domicilio resulta desconocido;

c) se desconoce asimismo la proximidad de los domicilios y,

d) finalmente, que todo ello "hace sumamente dificultoso el tener un desarrollo armónico de aquel sistema, y en el que las funciones de custodia sobre los hijos menores, y por las edades con que cuentan, no iban a serlo con la permanencia de estos en un domicilio estable, sino alternando su estancia en el domicilio del padre o de la madre por periodos semanales".

Esta argumentación no es suficiente para justificar la negativa a la revocación de la guarda y custodia compartida acordada en la sentencia de primera instancia y ello por las siguientes razones:

a) porque el cambio de las circunstancias no resulta justificado, no se dice cuáles son ni en qué pueden afectar al interés de los menores;

b) porque el domicilio de los progenitores no es desconocido,

y c) finalmente, pero no de menor importancia, porque la guarda y custodia compartida se funda básicamente en la no estabilidad del domicilio de los hijos, como se va a argumentar a continuación, por lo que no es razón fundamental ni decisiva para negar que concurra el interés del menor su no permanencia en un domicilio estable

En materia de guarda y custodia compartida, el Código civil ( LEG 1889, 27) contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor , después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican.

Los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores. Algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor.

Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 5ª)

Auto de 13 septiembre 2006 AC 2010\1938

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: cuestión de constitucionalidad: planteamiento: art. 92.8 CC: requisito de contar con informe en sentido favorable del Ministerio Público:

La Sala comparte el razonamiento de la resolución de instancia puesto que la dicción actual del apartado 8 del artículo 92 del Código Civil impide al órgano judicial entrar a conocer
, y por tanto a valorar y a razonar, su adecuación al interés superior del menor, sobre la petición de guarda y custodia compartida efectuada por uno de los progenitores en el caso en el que no concurra el informe favorable del Ministerio Fiscal, circunstancia que acontece en el presente proceso.

La norma con rango de Ley cuestionada es el artículo 92.8 del Código Civil en su redacción vigente introducida por la Ley 15/2005 de 8 de julio, que es del siguiente tenor literal:

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

Al respecto es pertinente mencionar que en el encuentro de Abogados, Fiscales, Secretarios y Jueces de Familia organizado por la Asociación de Abogados de Familia y el Consejo General del Poder Judicial, celebrado en Madrid los días 23, 24 y 25 de noviembre del año 2005, se estableció en cuanto a este extremo la siguiente conclusión: El informe desfavorable del ministerio fiscal, no impedirá en todo caso al juez aprobar la guarda y custodia compartida, si entiende que es lo más adecuado para el menor, porque de estimarse lo contrario, ello podría ser inconstitucional, al limitar la condición decisoria del juez. Si bien se estima conveniente suprimir que el informe del fiscal tenga que ser favorable, limitándose a indicar, como en el caso de la custodia compartida por acuerdo de los progenitores, que es necesario el previo informe del ministerio fiscal, con independencia del sentido del mismo.

En contra de este criterio, la Sala estima que no cabe sin más obviar lo que dice el precepto, optando por no aplicarlo y atender a lo que dice el apartado 6º del mismo artículo 92 del Código Civil ("el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal"), sino que, tratándose de una norma posterior a la Constitución, procede elevar la cuestión al Tribunal Constitucional a fin de que éste se pueda pronunciar sobre la constitucionalidad del requisito de contar con informe en sentido favorable del Ministerio Público que prevé el apartado 8º cuestionado, o bien dé carta de naturaleza a una interpretación de la expresada norma adecuada a la Constitución, aun cuando tal interpretación resulte, al menos en apariencia, contraria a su tenor literal.

Si el Ministerio Público en el caso del artículo 92.8 del Código Civil no emite informe alguno sobre la custodia compartida interesada por una de las partes -pese a su presencia en el acto de la vista-, o bien su informe es neutro sin mostrarse ni a favor ni en contra -con la formula "el fiscal no se opone"-, o bien, finalmente, es contrario al establecimiento de un régimen de custodia compartida del menor -como en el caso que nos ocupa-, el Juez o Tribunal no podrá (a sensu contrario, pues si cuenta con este informe la norma afirma que podrá) conceder la custodia compartida, y por lo tanto, en tales supuestos, huelga todo examen de la cuestión por el órgano jurisdiccional, al resultar vedado su enjuiciamiento por no contar con el requisito de "informe favorable".

La Sala estima que la atribución al Ministerio Público en el apartado 8º del artículo 92 de una facultad de veto para impedir que sea concedida por el órgano jurisdiccional la guarda y custodia compartida de un menor si únicamente lo solicita uno de los progenitores, facultad que no le asiste en los casos que contempla el apartado 6º del mismo precepto (ambos redactados de acuerdo a la Ley 15/2005 ) en que ambos padres se muestran de acuerdo en interesar la custodia compartida del hijo menor común, atenta contra el derecho a la igualdad, sin que el acuerdo o desacuerdo de los padres pueda justificar la facultad materialmente decisoria del Ministerio Público en un caso y no en el otro.

Cabe recordar aquí los apartados 5º, 6º y 8º del artículo 92 del Código Civil:

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.



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